养老行业约定与操作的“落差”

       在今年“两会”期间，备受社会关注的《上海市老年人权益保障条例（修订草案）》　将进行表决。这也是继《上海市养老机构条例》　之后，本市涉老地方法规的又一次重要完善。

       截至2014年底，上海80岁以上的高龄老人已经达到75万多人，每年的增幅为6%左右，养老机构成了许多老人的“归宿”，然而由于机构建设不完善、养老人员素质参差不齐，涉及养老机构的纠纷居高不下。

       记者从长宁区法院了解到，2005年8月至2015年的十年间，该法院共受理涉养老机构纠纷案53件。而由这50多个案件引出的话题却十分沉重。尤其在社会日趋老龄化的大背景下，在深入了解这53起案件的诸多细节之后，我们不禁心生忧虑：明天，谁来陪我们慢慢变老？

       聚焦 一根没有插入胃部的鼻饲管

       2014年4月22日清晨6时左右，大地敬老院护工小柴发现，“专护”对象金老太的鼻饲管完全脱落了。见状一惊的小柴迅即将鼻饲管冲洗干净重新为金老太插好，并相继注入米汤、水和药液。做完这些，小柴不禁舒了口气，心想幸好发现及时，不然要闯祸了。然而小柴并不知道，就在她重新插好鼻饲管的时候，祸根已经埋下了。

       当天上午8点45分左右，金老太的儿媳来看望婆婆，发觉老人情况异常，立即找来敬老院的医生。医生检查后表示，是鼻饲管堵住了。儿媳与家人联系后，决定送老人去医院检查。经医院拍片检查，金老太被诊断为因鼻饲管插入未及胃部导致吸入性肺炎。因病情危重，医生当场出具“病危通知单”，金老太随即被送入ICU病房。然而，虽经医生全力抢救，金老太还是在次日凌晨离开人世。

       当年7月，金老太的5个子女将大地敬老院告到长宁区法院，以护工小柴不具备相应资质，敬老院护理工作存在明显过错为由，要求敬老院承担侵权赔偿责任，赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失近35万元。

       大地敬老院对护工没有相应资质、金老太的鼻饲管没有插入胃部的事实均予认可，但认为护理工作中的这些过错与金老太的死亡之间并不存在直接的因果关系。因此，仅同意在30%的责任比例内承担赔偿责任。

       经原告申请，法院委托鉴定机构对护工为金老太插鼻饲管以及之后喂食的行为与金老太的死亡之间有无因果关系及参与度进行法医学鉴定。鉴定意见为：若查证鼻饲管插入长度确明显偏短，则该操作及之后的喂食行为与金老太的死亡之间存在一定的因果关系（参与程度无法准确判定）。

       2015年3月，该案作出一审判决。法庭认为，被告的护理工作存在明显过错，被告应当对金老太的死亡承担相应的侵权赔偿责任。根据实际情况，结合鉴定意见，法庭酌定该赔偿责任的比例为40%，判决大地敬老院赔偿5名原告13.1万余元。

       护理六年依然没有劳动关系

       去年5月29日，一笔6.3万元的钱款由长宁区法院代管款账户划入当事人曹银娣的银行账户。这起“其他劳动争议”案在立案一个月之后顺利结案，并且做到了“案结事了”。但是，为了这一天，50岁的曹银娣足足等了一年。

       2007年7月，曹银娣由安徽老家来沪打工，经人介绍到一家敬老院担任老人护理工作，平时吃住都在敬老院里。2013年4月12日，曹银娣在工作中不慎摔伤，造成桡骨骨折。据曹银娣讲，受伤后她仍住在敬老院做些力所能及的事，但单位却停发了她的工资。同年7月1日，敬老院给了她一张书面通知：“经单位讨论决定，即日起请自行搬出敬老院，逾期后果自负。”

       工伤的事不给说法就让走人!曹银娣自然不能答应。

       在律师的帮助下，曹银娣踏上了“曲线维权”之路。当月，她先向劳动仲裁机构提出申请，要求敬老院为她缴纳2012年7月至2013年6月的社会保险费。由于申请的年限仅1年，缴费数额扣除她自己应缴部分后才7005元，敬老院很快接受了调解。曹银娣“胜”了第一步。

       敬老院没有想到，曹银娣走完第一步还有第二步。曹银娣也没有想到，得“胜”的第一步对第二步根本不起作用。

       同年11月，曹银娣再次向劳动仲裁机构提出申请，要求确认她与敬老院之间存在劳动关系。曹银娣认为，有了敬老院为她缴纳社会保险费的记录，劳动关系就是铁板钉钉的事。但是她想错了。

       敬老院对曹银娣再次申请仲裁大光其火。仲裁庭上，代理人揭出了曹银娣的“老底”，称曹银娣入职时用的是她小姑的身份证和护理证，曹银娣本人不具备护理资质。并称敬老院不具有建立劳动关系的主体资格，双方是雇佣关系。

       去年3月24日，仲裁机构作出裁定。仲裁机构认为，被申请的敬老院未办理民办非企业单位社团登记，不具备主体资格。因此，对申请人的请求不予支持。

       去年4月，曹银娣向长宁区法院起诉，诉讼请求依然是要求确认她与敬老院存在劳动关系，因为这是工伤认定的前提条件。

       承办法官仔细研判案情后对双方进行了调解。于是，曹银娣的“曲线维权”有了双方都表示满意的结局。

       调查 养老机构的致命“软肋”及背后“硬伤”

       在法院审判管理系统查询功能“当事人”对话框内，依次键入“敬老院”、“养老院”、“颐养院”、“福利院”等关键词，系统搜索到从2005年信息建立至今，长宁区法院受理的涉养老机构纠纷案53件。这53个案件大致可以分为人身侵权纠纷、服务合同纠纷、劳动争议纠纷和其他合同纠纷四类，占比分别为49.1%（26件），22.6%（12件），15.1%（8件），13.2%（7件）。

       从胜、败诉方面分析，养老机构当原告找别人要钱的都赢了，但当被告被别人要钱的大多输了。以26个侵权纠纷案为例，两件因补充证据而撤诉的除外，其余24个案件，养老机构自认或被认定护理工作有过错的为21件，占比达87.5%。

       生命权、健康权等人身侵权纠纷，是养老机构涉讼最多的一类纠纷。53个案件中，直接以侵权关系起诉的有26件，另有6件以合同关系起诉，两者相加占全部案件的60%多。而53个案件共涉及养老机构20家。最多的两家，4到5年间涉案纠纷均达11起，反映出一些养老机构的运作状况没有根本改观。

       事故易发，败诉居多，成为养老机构的“致命”软肋，而背后的原因几乎个个都是“硬伤”——实际护理等级与合同约定不相符合、护工与老人人数不相匹配、护理人员不具备相应资质等。

       记者了解到，养老机构涉诉的另一大类纠纷是劳动争议，总共8起案件全部由离职员工提起。员工在养老机构从事的工作包括护工、保洁工、洗衣工、厨师、点心师等，年龄最小的40岁，最大的63岁，多为外来务工人员及本市大龄待业人员和退休人员。诉讼请求包括：缴纳社会保险费、支付拖欠工资、加班工资、双倍工资、经济补偿金等。

       因员工维权而起的劳动纠纷，反映出养老机构工作人员收入低、待遇差，从业人员整体素质不高，未接受过专业培训的情况较为普遍。　

       养老机构经济拮据导致从业人员待遇差、素质低，进而造成服务质量达不到规定要求，引发事故纠纷，进一步恶化经济状况。如此恶性循环，经年不改，以致屡屡涉讼。

       记者从市民政局了解到，上海现有660家养老机构，本市已经编制出台了《养老护理人员队伍建设（专项）规划》，从招录使用、职业发展、薪酬激励等方面提出一系列举措。上海要大力培育专业化的养老护理员，到2020年，上海市养老护理员总数将要达到9.8万人，其中持有国家资格证书的占40%。

       上海版《修订草案》　也进一步规范了对养老服务人员的培养，规定“市人力资源社会保障、发展改革、民政、卫生计生、教育、财政等部门应当制定养老服务人员队伍建设专项规划，区、县人民政府应当根据专项规划制定本地区养老服务人员队伍建设的工作计划和实施方案。”

       观察 对养老业应加大投入加强监管

       现在住在养老院里的老人，大多属于“光荣妈妈”一代，有三四个甚至五六个子女是常态。但是，中国的人口红利正在慢慢耗尽，一个严峻的事实是，当独生子女的父辈渐渐老去时，即便孩子们能做到“常回家看看”，也根本上解决不了父母一辈的养老问题。社会正在加速老龄化，独生子女父母的养老问题日益突出，建立适合我国国情的多元化、多层次养老模式和体系，让老人真正能够安享晚年，让生命在枯萎乃至凋谢时依然具有尊严，已经刻不容缓。

       法官认为，应确保养老从业人员收入稳定，工作安心，受过专业培训。老人在养老机构的伤害事故时有发生，一个重要原因是护理人员配比不足，专业知识技能欠缺。更深一层的原因是养老从业人员工资待遇处于社会低端水平，甚至连劳动者的基本权益都难以得到保障。因此，只有让养老从业人员的劳动受到应有的尊重，稳定、专业、敬业的职业队伍才有可能建立，老人在养老机构安全养老才有保证。

       其次，加强对养老机构执行行业规范和标准情况的监督、管理。国家及地方法规对养老机构人员、设施的配置，以及各种护理等级所应达到的标准都有明确规定，养老机构每年也都需要进行年检。然而，实际存在的许多问题并未在例行的检查中得以发现和解决，相关部门监管缺位或者监管不力应是主要原因。只有让监管名至实归，养老事业的健康发展才真正会有制度保障。

       第三，逐步加大国家对养老业的资金投入。据报道，一些发达国家，基于较强的经济实力，对养老事业有不菲的经济投入。我国将在2020年实现全面建成小康社会的宏伟目标，养老事业的发展应当有与这一目标相匹配的愿景。

       在今年“两会”期间，备受社会关注的《上海市老年人权益保障条例（修订草案）》　将进行表决。这也是继《上海市养老机构条例》　之后，本市涉老地方法规的又一次重要完善。

       截至2014年底，上海80岁以上的高龄老人已经达到75万多人，每年的增幅为6%左右，养老机构成了许多老人的“归宿”，然而由于机构建设不完善、养老人员素质参差不齐，涉及养老机构的纠纷居高不下。

       记者从长宁区法院了解到，2005年8月至2015年的十年间，该法院共受理涉养老机构纠纷案53件。而由这50多个案件引出的话题却十分沉重。尤其在社会日趋老龄化的大背景下，在深入了解这53起案件的诸多细节之后，我们不禁心生忧虑：明天，谁来陪我们慢慢变老？

       聚焦 一根没有插入胃部的鼻饲管

       2014年4月22日清晨6时左右，大地敬老院护工小柴发现，“专护”对象金老太的鼻饲管完全脱落了。见状一惊的小柴迅即将鼻饲管冲洗干净重新为金老太插好，并相继注入米汤、水和药液。做完这些，小柴不禁舒了口气，心想幸好发现及时，不然要闯祸了。然而小柴并不知道，就在她重新插好鼻饲管的时候，祸根已经埋下了。

       当天上午8点45分左右，金老太的儿媳来看望婆婆，发觉老人情况异常，立即找来敬老院的医生。医生检查后表示，是鼻饲管堵住了。儿媳与家人联系后，决定送老人去医院检查。经医院拍片检查，金老太被诊断为因鼻饲管插入未及胃部导致吸入性肺炎。因病情危重，医生当场出具“病危通知单”，金老太随即被送入ICU病房。然而，虽经医生全力抢救，金老太还是在次日凌晨离开人世。

       当年7月，金老太的5个子女将大地敬老院告到长宁区法院，以护工小柴不具备相应资质，敬老院护理工作存在明显过错为由，要求敬老院承担侵权赔偿责任，赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失近35万元。

       大地敬老院对护工没有相应资质、金老太的鼻饲管没有插入胃部的事实均予认可，但认为护理工作中的这些过错与金老太的死亡之间并不存在直接的因果关系。因此，仅同意在30%的责任比例内承担赔偿责任。

       经原告申请，法院委托鉴定机构对护工为金老太插鼻饲管以及之后喂食的行为与金老太的死亡之间有无因果关系及参与度进行法医学鉴定。鉴定意见为：若查证鼻饲管插入长度确明显偏短，则该操作及之后的喂食行为与金老太的死亡之间存在一定的因果关系（参与程度无法准确判定）。

       2015年3月，该案作出一审判决。法庭认为，被告的护理工作存在明显过错，被告应当对金老太的死亡承担相应的侵权赔偿责任。根据实际情况，结合鉴定意见，法庭酌定该赔偿责任的比例为40%，判决大地敬老院赔偿5名原告13.1万余元。

       护理六年依然没有劳动关系

       去年5月29日，一笔6.3万元的钱款由长宁区法院代管款账户划入当事人曹银娣的银行账户。这起“其他劳动争议”案在立案一个月之后顺利结案，并且做到了“案结事了”。但是，为了这一天，50岁的曹银娣足足等了一年。

       2007年7月，曹银娣由安徽老家来沪打工，经人介绍到一家敬老院担任老人护理工作，平时吃住都在敬老院里。2013年4月12日，曹银娣在工作中不慎摔伤，造成桡骨骨折。据曹银娣讲，受伤后她仍住在敬老院做些力所能及的事，但单位却停发了她的工资。同年7月1日，敬老院给了她一张书面通知：“经单位讨论决定，即日起请自行搬出敬老院，逾期后果自负。”

       工伤的事不给说法就让走人!曹银娣自然不能答应。

       在律师的帮助下，曹银娣踏上了“曲线维权”之路。当月，她先向劳动仲裁机构提出申请，要求敬老院为她缴纳2012年7月至2013年6月的社会保险费。由于申请的年限仅1年，缴费数额扣除她自己应缴部分后才7005元，敬老院很快接受了调解。曹银娣“胜”了第一步。

       敬老院没有想到，曹银娣走完第一步还有第二步。曹银娣也没有想到，得“胜”的第一步对第二步根本不起作用。

       同年11月，曹银娣再次向劳动仲裁机构提出申请，要求确认她与敬老院之间存在劳动关系。曹银娣认为，有了敬老院为她缴纳社会保险费的记录，劳动关系就是铁板钉钉的事。但是她想错了。

       敬老院对曹银娣再次申请仲裁大光其火。仲裁庭上，代理人揭出了曹银娣的“老底”，称曹银娣入职时用的是她小姑的身份证和护理证，曹银娣本人不具备护理资质。并称敬老院不具有建立劳动关系的主体资格，双方是雇佣关系。

       去年3月24日，仲裁机构作出裁定。仲裁机构认为，被申请的敬老院未办理民办非企业单位社团登记，不具备主体资格。因此，对申请人的请求不予支持。

       去年4月，曹银娣向长宁区法院起诉，诉讼请求依然是要求确认她与敬老院存在劳动关系，因为这是工伤认定的前提条件。

       承办法官仔细研判案情后对双方进行了调解。于是，曹银娣的“曲线维权”有了双方都表示满意的结局。

       调查 养老机构的致命“软肋”及背后“硬伤”

       在法院审判管理系统查询功能“当事人”对话框内，依次键入“敬老院”、“养老院”、“颐养院”、“福利院”等关键词，系统搜索到从2005年信息建立至今，长宁区法院受理的涉养老机构纠纷案53件。这53个案件大致可以分为人身侵权纠纷、服务合同纠纷、劳动争议纠纷和其他合同纠纷四类，占比分别为49.1%（26件），22.6%（12件），15.1%（8件），13.2%（7件）。

       从胜、败诉方面分析，养老机构当原告找别人要钱的都赢了，但当被告被别人要钱的大多输了。以26个侵权纠纷案为例，两件因补充证据而撤诉的除外，其余24个案件，养老机构自认或被认定护理工作有过错的为21件，占比达87.5%。

       生命权、健康权等人身侵权纠纷，是养老机构涉讼最多的一类纠纷。53个案件中，直接以侵权关系起诉的有26件，另有6件以合同关系起诉，两者相加占全部案件的60%多。而53个案件共涉及养老机构20家。最多的两家，4到5年间涉案纠纷均达11起，反映出一些养老机构的运作状况没有根本改观。

       事故易发，败诉居多，成为养老机构的“致命”软肋，而背后的原因几乎个个都是“硬伤”——实际护理等级与合同约定不相符合、护工与老人人数不相匹配、护理人员不具备相应资质等。

       记者了解到，养老机构涉诉的另一大类纠纷是劳动争议，总共8起案件全部由离职员工提起。员工在养老机构从事的工作包括护工、保洁工、洗衣工、厨师、点心师等，年龄最小的40岁，最大的63岁，多为外来务工人员及本市大龄待业人员和退休人员。诉讼请求包括：缴纳社会保险费、支付拖欠工资、加班工资、双倍工资、经济补偿金等。

       因员工维权而起的劳动纠纷，反映出养老机构工作人员收入低、待遇差，从业人员整体素质不高，未接受过专业培训的情况较为普遍。　

       养老机构经济拮据导致从业人员待遇差、素质低，进而造成服务质量达不到规定要求，引发事故纠纷，进一步恶化经济状况。如此恶性循环，经年不改，以致屡屡涉讼。

       记者从市民政局了解到，上海现有660家养老机构，本市已经编制出台了《养老护理人员队伍建设（专项）规划》，从招录使用、职业发展、薪酬激励等方面提出一系列举措。上海要大力培育专业化的养老护理员，到2020年，上海市养老护理员总数将要达到9.8万人，其中持有国家资格证书的占40%。

       上海版《修订草案》　也进一步规范了对养老服务人员的培养，规定“市人力资源社会保障、发展改革、民政、卫生计生、教育、财政等部门应当制定养老服务人员队伍建设专项规划，区、县人民政府应当根据专项规划制定本地区养老服务人员队伍建设的工作计划和实施方案。”

       观察 对养老业应加大投入加强监管

       现在住在养老院里的老人，大多属于“光荣妈妈”一代，有三四个甚至五六个子女是常态。但是，中国的人口红利正在慢慢耗尽，一个严峻的事实是，当独生子女的父辈渐渐老去时，即便孩子们能做到“常回家看看”，也根本上解决不了父母一辈的养老问题。社会正在加速老龄化，独生子女父母的养老问题日益突出，建立适合我国国情的多元化、多层次养老模式和体系，让老人真正能够安享晚年，让生命在枯萎乃至凋谢时依然具有尊严，已经刻不容缓。

       法官认为，应确保养老从业人员收入稳定，工作安心，受过专业培训。老人在养老机构的伤害事故时有发生，一个重要原因是护理人员配比不足，专业知识技能欠缺。更深一层的原因是养老从业人员工资待遇处于社会低端水平，甚至连劳动者的基本权益都难以得到保障。因此，只有让养老从业人员的劳动受到应有的尊重，稳定、专业、敬业的职业队伍才有可能建立，老人在养老机构安全养老才有保证。

       其次，加强对养老机构执行行业规范和标准情况的监督、管理。国家及地方法规对养老机构人员、设施的配置，以及各种护理等级所应达到的标准都有明确规定，养老机构每年也都需要进行年检。然而，实际存在的许多问题并未在例行的检查中得以发现和解决，相关部门监管缺位或者监管不力应是主要原因。只有让监管名至实归，养老事业的健康发展才真正会有制度保障。

       第三，逐步加大国家对养老业的资金投入。据报道，一些发达国家，基于较强的经济实力，对养老事业有不菲的经济投入。我国将在2020年实现全面建成小康社会的宏伟目标，养老事业的发展应当有与这一目标相匹配的愿景。