养老机构侵权责任研究

　　摘要

　　养老机构造成入住老年人人身和财产损害的，依法应当承担赔偿责任。研究养老机构侵权责任类型化，应确定养老机构安全保障义务和安全注意义务的内容和形态，以过错原则为主、过错推定原则为补充确定归责原则，应厘清养老机构与监护人责任、职务责任、第三者加害责任等相关责任关系，明确养老机构免责事由。此外，还要完善养老机构综合责任保险制度，更好地维护老年人合法权益，构建养老机构安全发展环境。

　　随着我国人口老龄化进程加快，家庭养老功能日益弱化，养老机构在为失能、半失能的老年人提供专门服务，特别是开展康复、护理和应急处置等方面的功能愈发重要。但由于设施条件、服务人员的限制，风险分担机制的缺乏，相关政策不完备，导致服务侵权呈多发态势，善后处置不规范，迫切需要加强侵权类型化研究，构建完善养老服务侵权责任制度。

　　养老机构侵权责任概念和特征

　　(一)养老机构侵权责任概念及法律关系

　　养老机构是为老年人提供集中居住和照料服务的机构。养老机构侵权责任，是指老年人在入住养老机构期间，因养老机构未尽到管理服务职责，导致其遭受人身财产损害时，养老机构所应承担的赔偿责任。准确界定养老机构与入住老年人间法律关系的性质，是确定养老机构侵权责任的前提和基础。通说主要有监护关系说和契约关系说，其中监护关系说又可分为监护权转移说和监护职责委托说，但二者都无法解释完全行为能力老年人与养老机构之间的法律关系。

　　监护权转移说的最大缺陷在于《老年人权益保障法》并没有监护权可以转移的规定。监护职责委托说则依据养老服务合同的约定，受监护人或代理人委托照顾老年人生活，其与监护职责中的照顾责任在表现上一致，时间上相容，并且具有合同载体，对于入住老年人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的，可以看作是契约关系说在监护法律关系的另一种阐释。从维护法律关系圆满出发，将养老机构与入住老年人之间关系定位于契约关系更为妥帖。

　　适应人口老龄化的严峻形势和老年人刚性的专业化养老需求，在“十二五”期间，我国养老机构呈现快速发展，机构数量、床位以及入住老年人数均快速增长，养老机构服务纠纷也相应增多。但相较于《侵权责任法》对医疗机构、教育机构等的责任所做的特别规定，现行法律均未对养老机构责任做出类型化规范。但值得注意的是，新制定的《食品安全法》、《建筑设计防火规范》等法律和国家标准，都已经将养老机构作为一类特殊的公共服务机构明确列出，可以预见，随着养老服务业的进一步发展，《侵权责任法》等民事基本法律也势必对养老机构做出特别规范。

　　(二)养老机构侵权责任特征

　　养老机构责任的特殊性主要表现在：1.养老机构具有浓厚的公益色彩，机构性质主要是以民办非企业单位、社会福利机构和事业单位为主。2.养老机构对于老年人的居住生活具有一定的控制力。养老机构对老年人负有保护、照料的法定和合同义务。3.养老机构服务的对象多以失能失智老年人为主，相当部分属于限制民事行为能力和无民事行为能力人，自理和自护能力差，需要依照评估后协商确定的护理等级予以谨慎照顾。从司法实践来看，养老机构服务纠纷往往存在合同责任、养老机构安全保障义务下的侵权责任、第三人侵权责任和子女的监护责任相互交叉，加之双方当事人，尤其老年人举证能力弱、辨识能力差，纠纷处理难度大。一方面，从鼓励行业发展，维护社会资本进入养老领域的积极性，不能科以过重责任；另一方面要保护老年人合法权益，维护行业规范性，需要法官在利益衡量和自由心证的基础上不断进行个案权衡。

　　养老机构侵权责任的主体及其义务来源

　　(一)养老机构侵权责任的主体范围

　　依据《侵权责任法》第37条之规定，违反安全保障义务的侵权责任的义务主体范围应当是养老机构的管理人，受到安全保障义务保护的权利主体，主要是在养老机构集中生活的老年人。上述概念相对狭窄，从近年来实际发生的侵权纠纷看，借鉴英美法中有关土地利益占有者和进入土地利益范围的人的概念进行扩充性解释可更充分保护相对人利益。

　　按照养老机构是否为直接加害人作为判断标准进行划分，养老机构未尽到安全保障和安全注意义务造成入住老年人损害时应当承担侵权责任，此时，侵权行为来自养老机构自身，如养老机构服务设施存在安全隐患，提供的食品不符合卫生安全标准等，这些均属于养老机构服务活动中的风险。第三人行为是指除加害人和受害人之外的第三人对损害的发生或扩大具有过错，而应当承担侵权责任的情形。第三人与当事人没有意思联络，即便在广义的第三人行为时，第三人与加害人之间也不存在共同故意和过失。养老机构因未尽到管理职责而应承担的相应补充责任。第三人应当是与养老机构不存在劳动合同关系、劳务关系或者管理关系的人员，一般是指除了养老机构工作人员，以及其他入住老年人之外的人员。

　　养老机构直接侵权责任与第三人侵权时养老机构的侵权责任在过错责任表现形式和承担责任上不同。在表现形式上，直接侵权体现为过错，第三人侵权则主要是因未尽到管理职责，前者要承担全部责任，后者只承担相应的补充责任。

　　养老机构因其未尽到对第三人的管理要求，而构成对安全保障义务的违反，实质上是一种不作为的过错责任。因此，养老机构对第三人致害的责任仍属于养老机构自己的责任，而不是养老机构对他人的侵权行为承担责任。第三人侵权行为应当发生在养老机构开展的养老服务活动中，地点则应包括养老机构内或者经养老机构组织安排的院外活动场所。第三人侵权的因果关系中，直接原因是第三人的直接侵害行为，间接原因是养老机构没有尽到相应管理、保护等义务的消极不作为。

　　这里的因果关系可以采“合理人”或“善良管理人”标准，即如果养老机构履行了管理保护职责就有可能避免损害后果发生或者减轻损害后果，即证明其不作为与损害的发生存在因果关系。这里也需要对损害发生的时间、地点、养老机构采取避险措施的充分性和合理性等因素综合判断。

　　养老机构对第三人侵权致害的补充责任，是指如果无法查明侵权人或者侵权人不具备足够赔偿能力的，再由养老机构承担补充责任，即第三人作为直接侵权人，应当承担第一顺位的赔偿责任，在赔偿不足以弥补受害人损失的情况下，再结合养老机构不作为的过错程度，按照一定比例承担补充责任。如果养老机构承担了超出其过错程度的部分，则应有权向第三人追偿。

　　养老机构基于服务合同以及法律规定对入住老年人负有安全保障义务。对于进入养老机构的“他人”，具体说包括：探望老年人的家属朋友、参观访问者(不论是否被邀请)、“公共人”(公用事业管理服务人员、相关政府监管部门工作人员等)，养老机构作为土地利益占有者，因自身过错或他人行为造成“他人”人身损害的，应当承担赔偿责任或相应补充责任。

　　(二)养老机构安全保障义务、安全注意义务及其判断标准

　　养老机构侵权责任除适用有关违反安全保障义务的侵权责任的一般规定外，还受到《消费者权益保护法》第七条关于消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全要求的约束。违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违法该义务，直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。

　　通说认为安全保障义务的法理基础来自德国的交往安全义务理论，即“开启或持有特定危险的人所应承担的、根据具体情况有采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确提到了“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织的合理限度内的安全保障义务”，即经营者在经营场所、其他社会活动的组织者在活动场所，对消费者、潜在的消费者、其他进入服务场所的人以及参与活动的人之人身、财产安全依法承担保障义务。

　　有学者将安全保障义务的内容概括为：

　　1.危险预防义务，包括告知义务、警示义务、防范义务等。

　　2.危险消除义务，包括消除和控制危险的义务、保护义务等。

　　3.损害发生后的救助义务。入住老年人作为受害人时，养老机构的安全保障义务既来自于《消费者权益保护法》关于经营者的安全保护义务，也来自于养老机构服务合同约定的主义务，两种义务存在竞合。

　　安全保障义务是一种避免危险和控制或去除危险的谨慎注意义务，是法定义务中的危险防止义务，违反该义务的后果就是侵权损害赔偿责任。在法国，最高法院在判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。

　　如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。就养老机构来说，作为养老服务的提供者和场所的土地利益者，其对于老年人建筑设施的适用性和安全性，以及进入土地利益范围的人，包括但不限于入住老年人，应尽到合理性安全的保障义务。

　　安全注意义务起源于英国，英美侵权法上的注意义务也被称为谨慎义务，是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损失的义务，违反的将构成过失责任。从广义上讲，安全保障义务应当为注意义务所包含。对于安全注意义务，无论是罗马法上的“善良家父”标准，还是英美法系的“合理人”标准，都属于一种客观化的过失标准，即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某种年龄通常所具有的知识、能力。

　　王利明指出“合理人在各方面并不愚笨，虽并非为一个完美无缺的公民，也不是谨慎的楷模，但他是谨慎的、勤勉的、小心的人，若法律要求他与他人打交道时应有某种程度的技术、能力，他必须具有此种技术和能力，如法律为指导一般人的行为做出了特殊要求，合理人为满足此种要求必须调整自身的行为。养老机构的注意义务主要是针对其特定的服务对象的服务行为，是否达到了法律法规、规章或者操作规程所要求的通常的注意程度，主要可从以下方面把握：

　　1.法律法规规定和技术标准要求。

　　即养老机构应当符合与服务行为相关的法律法规规定，并按照国家有关规定建立健全安全、消防、卫生、财务、档案等规章制度，制定服务标准和工作流程，并予以公开。除前文提到的《食品安全法》等法律规定外，还应当符合《老年人社会福利机构基本规范》、《养老机构基本规范》等国家和行业标准。

　　2.特别标准，也称个性标准。

　　由于入住老年人在身体、精神状况等方面差异较大，各地养老机构通行的做法是进行入院前体检和评估，依据《老年人能力评估》行业标准，对老年人的日常生活活动、精神状态、感知觉与沟通、社会参与进行逐项评估，并以此确定护理等级。不同的护理等级意味着服务人力配置、护理频次、服务内容，以及收费标准的明显差异。按照权责一致原则，对于护理等级较高的失能老年人，养老机构承担的安全注意标准也就较高，没有实施与护理等级相适应的安全保障义务导致损害的，即应当承担赔偿责任。因此比较而言，较之安全保障义务，养老机构的安全注意义务应当是一种更严格的义务。

　　(三)养老机构安全保障义务和安全注意义务的表现形态

　　养老机构安全保障义务主要包括：

　　1.积极履行防止侵害义务，及时对可能发生或正在发生的侵权行为进行有效的防范或制止。

　　2.及时发现并消除养老服务设施设备或者服务场所存在的安全隐患。

　　3.及时制止或者消除管理服务人员的人为危险。

　　4.对于已经存在的危险或者潜在的危险履行告知义务。

　　5.组织老年人文体活动或院外活动时，对老年人进行安全保护教育并采取合理安全防护措施等。

　　养老机构安全注意义务则主要包括：

　　1.确保养老护理员、执业医师护士适格的注意义务，即确保养老护理员接受过相应护理知识技能的培训并能够胜任岗位需要，确保养老机构聘用的专业技术人员具备法律规定的执业资格或技术等级。

　　2.养老机构还要对管理服务人员履行服务行为时是否符合管理制度和操作规程要求进行监督，因怠于监督，导致未及时发现并予以纠正，造成损害的，亦应承担相应责任。

　　3.提供符合国家法律、标准规定，以及安全保护要求的药品、食品及相关老年人专用服务用品，定期对老年人活动场所和物品进行消毒或清洗。

　　4.建立相关内部管理制度并严格遵守的义务。

　　5.根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务，并对失能失智老年人进行特别照护的注意义务。

　　养老机构侵权损害赔偿责任归责原则

　　归责，是一种价值判断标准，即依照何种根据作为判断行为人因其行为和物件造成他人损害而承担责任。归责原则体现了法律的价值导向和社会认知，并在经济社会不断发展变化中逐步完善。关于我国侵权责任法上的归责原则体系学界有不同认识，按照现行法律规定，该体系由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错原则三个归责原则构成，不再把公平原则作为一个独立的归责原则，只是将其作为一种侵权责任形态。②对于养老机构责任，应当根据不同情况，适用不同的归责原则。

　　(一)过错责任原则

　　过错原则是侵权责任法的基本归责原则，是调整一般侵权行为责任归属的主要归责原则。其构成要件包括：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。对于限制民事行为能力的老年人和具有完全民事行为能力的老年人，虽然一定程度上丧失认知和判断能力，或者精神状况出现衰退，但仍能够在一定程度上理解自己行为的后果，对危险行为也具有一定的辨识力。从鼓励老龄人更好地参与社会生活，实现有作为、有进步、有快乐的“三有”目标出发，法律应当支持其参与养老机构组织的各类文化娱乐和康复保健活动，以及其他社会活动，从而提高生命质量延缓衰老。因此，在入住期间因养老机构未尽到安全保障义务和安全注意义务的，应当承担责任，即适用过错原则，由老年人及其监护人就养老机构存在过错承担举证责任。

　　(二)过错推定原则

　　《侵权责任法》将过错推定原则作为一项独立的归责原则，是对传统过错责任原则的修正。通过在证明主观过错要件上实行举证责任倒置，减轻受害人的举证责任，使之居于诉讼有利地位，能够更加有效地救济受害人利益。具体到养老机构侵权责任，对于完全失能失智，被确定为无民事行为能力的老年人，由于没有任何辨识能力，也缺乏自我防护和防范意识，且养老机构收取的服务护理费用相对更高，因此应当要求养老机构尽到最高的安全保障和注意义务，并适用过错推定原则和举证责任倒置，即无民事行为能力老年人在养老机构入住期间受到人身损害的，养老机构应当承担责任，但能够证明尽到安全保障义务和管理服务职责的，不承担责任，通过加重养老机构责任，最大化地保护无民事行为能力老年人的权益。

　　(三)无过错责任原则

　　无过错责任原则也称客观责任或严格责任，是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人都要承担侵权责任作为一个独立的归责原则，并独立地调整着产品责任、高度危险责任等特殊侵权行为的责任的归属。赞成者认为，养老机构承担无过错责任应严格限定在《侵权责任法》规定的几类特殊情形下：

　　具体包括：

　　1.养老机构提供的服务设施、药品、食品等因质量不合格造成老年人伤害。

　　2.养老机构进行高度危险作业致害。

　　3.养老机构造成环境污染致害。

　　4.养老机构饲养动物致害等。否认说认为，按照《侵权责任法》的规定，适用无过错责任原则应由法律明确规定，但法律已经确认了养老机构的过错责任原则，不应再加重责任。

　　养老机构的主要功能在于对老年人的集中照料和康复护理，其并不是设备用品的生产者和销售者，也不从事高度危险作业等存在严重危险的服务行为，从整体上讲，养老机构服务行为不应适用无过错责任。当然，也不排除养老机构饲养动物等出现伤害老年人或他人的例外情形，但这应直接适用其他特别规定。

　　(四)公平责任原则

　　公平责任原则并不能成为一个独立的归责原则，而只是在考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、当事人经济状况等实际情况，适当给受害人以补偿。近年来，在养老机构服务纠纷处理中，特别是对于老年人互伤造成的人身损害，养老机构并不是加害人，而仅是伤害事故发生的地点，与入住老年人损害之间并不实际关联，也不存在管理服务方面的过错，但由于家属的无休止缠闹，最终养老机构往往采取息事宁人的方式赔钱了结，形成了“不闹不赔、小闹小赔、大闹大赔”的错误导向。①在当前社会环境下，要求养老机构承担公平责任，片面加重了机构责任，放纵了侵权人的侵权行为，导致公平责任的滥用，最终出现无论养老机构有无过错，都难逃破财免灾的后果，这对于维护养老机构利益，营造健康和谐服务氛围极为不利。因此，应当严格限制公平责任原则在养老机构侵权纠纷中的适用。

　　养老机构侵权责任形态及基本类型

　　养老机构违反安全保障和安全注意义务，造成老年人人身损害的，可以从内容等不同角度，对其责任的类型做出不同的理解。

　　(一)养老机构服务活动引起的责任

　　因服务活动引起的责任，主要是指在服务过程中因养老机构没有尽到照护、管理职责造成老年人的损害，可以具体概括为以下方面：

　　1.由养老机构按照服务实施的生活照料、康复护理、运动保健、文化娱乐等活动中，如果养老机构未尽到相应的安全教育和保护职责，没有向老年人说明安全操作规程，没有在可预见范围内提供必要的防护措施，或安排了超过老年人生理机能承受范围的活动，养老机构应对由此给老年人造成的伤害承担侵权责任。

　　2.由养老机构组织的院外参观旅游、陪同就医等活动，如果没有尽到安全保护、照料和管理等相应义务，导致老年人伤害事故发生，养老机构应当承担责任。养老机构将活动委托给其他承办人的，承办人承担侵权责任；养老机构有过错的，如委托的承办人不具有相应资质、租赁的交通工具不符合道路交通安全规定等，养老机构存在选任不当的过错，其应承担相应责任。

　　3.养老机构的管理服务人员在履行服务管理职务行为，导致老年人人身损害的，养老机构应当承担侵权责任。

　　4.养老机构聘用的管理服务人员不具有上岗资格，或者存在精神疾病或传染疾病，但未采取必要措施，导致老年人人身受到损害的，养老机构应当承担侵权责任。

　　需要着重讨论的是养老机构对服务人员职务侵权行为的责任，形态与责任承担问题。养老服务人员是养老服务业发展的重要依靠力量，其专业技术水平以及职业道德素养直接关系到服务质量和老年人权益。根据养老机构性质不同，其管理服务人员包括事业单位编制内人员，签订劳动合同的合同制服务人员，以及劳务派遣的劳务人员。

　　所谓职务行为，应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理关联的事项。此种事项，与雇佣人所委办事务，具有内在之关联，雇佣人可得预见，事先加以防范。界定职务行为，一般有雇主意思说、雇员意思说和客观说三种。雇主意思说和雇员意思说在学理上均被认为系采用主观标准，即以行为人的主观意思表示作为判断职务行为与否的标准。其缺陷在于主观标准很不确定，易造成自相矛盾的窘境。养老机构服务人员的服务行为只要与服务宗旨具有适当关联，且能够被养老机构所预见和控制，即可认为属于职务行为。

　　养老机构服务人员职务侵权行为具体可以包括：

　　1.虐待、体罚或者变相体罚老年人。

　　2.组织老年人从事危险性活动或者在有危险性的活动场所活动。

　　3.在履行职责期间，对于老年人可能出现的危险状况或行为，未能及时发现并采取预防措施，或者发现后处理不当造成损害后果等。按照《侵权责任法》的规定，养老机构服务人员在执行工作任务造成老年人损害的，由养老机构承担责任，服务人员本身有过错的，养老机构承担责任后，可以依照法律规定或聘用(劳动)合同约定追偿。

　　目前许多养老机构采取劳务派遣方式，解决用工不足问题，对于被派遣的服务人员因执行服务任务造成老年人损害的，也应当由养老机构承担侵权责任，派遣单位有过错的，应承担相应补充责任。在养老机构对外承担全部赔偿责任的情况下，养老机构可以向派遣单位进行追偿。但如果劳务派遣单位已经承担了与其过错相适应的补充责任，则养老机构不得再对劳务派遣单位行使追偿权。

　　(二)养老机构服务设施引起的责任

　　主要是指因建筑设计、护理设备、洗浴设备、康复器材、辅助器具等服务设施存在瑕疵甚至缺陷，导致老年人的损害，养老机构应当承担责任。瑕疵或缺陷包括设施本身有瑕疵或缺陷和管理维护上有欠缺，即养老机构对其设施的维护、检修不及时不符合要求等。

　　具体可以分为：

　　1.养老机构的服务和生活设施，如建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成老年人损害，养老机构不能证明无过错的，应当承担侵权责任。

　　2.养老机构在院区内进行工程施工、包括装修改造等，没有设置明显标识或采取安全措施造成老年人损害的，施工人应当承担侵权责任，养老机构没有尽到保护职责的，也应当承担相应责任。

　　3.养老机构内堆放物、林木折断造成老年人损害，养老机构不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　(三)作为的侵权责任和不作为的侵权责任

　　以养老机构所负义务来源和责任范围的不同，将养老机构责任划分为作为的侵权责任和不作为的侵权责任。作为的侵权责任，是指养老机构的工作人员实施积极侵权行为造成老年人的人身伤害，主要是非因照护活动而对老年人有故意加害行为，如体罚、身体伤害、限制人身自由等，由此造成的老年人损害应当由加害人承担责任，养老机构承担连带责任。不作为的侵权责任，是指养老机构因其消极不作为的侵权行为，主要是未履行法律或者合同约定的作为义务，例如护送老年人外出旅游时未尽到安全保护义务导致老年人人身受到损害。

　　另外，由于养老机构实行行政许可制度，对于未经许可设立的养老机构，擅自对外开展营业的，应当由许可机关责令改正，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，这类养老机构即可能存在行政责任、民事责任和刑事责任的竞合，此时养老机构承担公法上的责任，即行政责任或者刑事责任的，并不豁免民事责任。当其财产不足以同时满足承担民事赔偿责任和承担罚款、罚金及没收财产等行政或刑事责任时，按照民事责任优先原则，养老机构应当优先承担民事责任。

　　养老机构侵权责任的免责事由

　　免责事由，也称抗辩事由或阻却事由，是指减轻或者免除行为人责任的理由，其是由侵权行为归责要件派生而来，对抗性是免责事由的核心特征，即可以对抗侵权行为的违法性要件，造成加害行为虽然发生侵害他人权利或利益的法律后果，却在法律上不被视为违法行为。

　　一般免责事由主要包括：基于行为人的行为之正当性的免责事由，主要有正当防卫、紧急避险、依法执行职务等；基于客观事件的免责事由，主要指不可抗力；基于被害人或者第三人有过错的免责事由。因尊老敬老的传统，以及老年人因身体和精神原因较易受损害的客观事实，养老机构在承担责任时往往在社会道义和舆论评价中处于不利地位，按照《侵权责任法》规定，参考医疗、教育等行业关于责任处理有关免责事由的规定，合理设定养老机构责任的免责事由，对于厘清责任边界，提醒老年人及其监护人合理关注避让危险，鼓励养老机构依据老年人身心特点扩大老年人社会参与、丰富服务内容等都具有积极意义。依据《侵权责任法》第三章关于不承担责任和减轻责任情形的有关规定，养老机构责任的免责事由包括：

　　(一)老年人自身及监护人存在过错

　　老年人及监护人存在过错即与有过失(过失相抵)。养老机构入住老年人在机构内受到人身损害，养老机构已经尽到安全保障和安全注意义务，但由于老年人自身过错，或者其监护人没有尽到监护责任造成的，损害应当由自己承担。而如果养老机构未能完全尽责，但老年人及监护人存在过错导致损害直接发生或者损害后果扩大的，应当减轻或者免除养老机构责任。

　　具体情况包括：

　　一是养老机构就老年人可能造成自身或者他人人身伤害的危险行为已经予以劝止或者合理管控，但老年人仍然拒不纠正，造成人身伤害的。

　　二是老年人或其监护人不如实陈述或者故意隐瞒身体精神状况或患病情况，或者不认可经评估确定后的护理等级，执意降低护理等级，客观上加重养老机构注意义务，老年人发生人身损害的。

　　三是老年人在监护人的直接监护下，例如返家、带出机构外就餐、由监护人负责进食、或者进食自带食物等，造成人身伤害的。上述情形下，养老机构可以提出抗辩，免除或者减轻赔偿责任。

　　(二)自甘风险

　　如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿。养老机构中的老年人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或者放任此种后果的发生，故意造成损害，

　　一是老年人违反法律规定或社会准则，以及养老机构内部管理制度，实施了按照其认知能力应当明知的危险行为，造成人身伤害事故的，养老机构不承担责任，但对于无民事行为能力老年人，因不具备辨识能力，养老机构不得据此抗辩免责。

　　二是老年人自杀、自伤等自害行为，养老机构已经尽到注意义务并及时采取施救措施，防止损害后果扩大的，养老机构不承担责任。但需要特别注意的是，行使自甘风险抗辩的前提是老年人作为受害人，其故意行为是其损害发生的唯一原因，如果养老机构对损害的发生也有故意或者重大过失的，应适用与有过失的规定。

　　(三)其他免责事由吃货的自我修养

　　其他免责事由主要包括第三人的原因、不可抗力、意外事件以及协议免责条款等。第三人原因是指受害人的损害后果全部或者部分是由于第三人过错造成，被告从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。

　　养老机构责任适用过错责任和过错推定原则时，如果能够证明第三人的行为是老年人遭受损害的全部原因，即第三人行为与损害之间存在直接因果关系，则应免除养老机构的责任，由第三人对老年人承担侵权责任。如果第三人具有故意和重大过失且是养老机构所不能预见，或者养老机构的行为仅充当了第三人行为的媒介、工具或者手段，或者仅具有轻微过失，则养老机构可以抗辩免责。

　　如果第三人具有故意和重大过失，养老机构具有一般过失，养老机构应在其能够防止或制止损害的范围内承担补充责任。如果第三人和养老机构共同造成损害，二者的行为均是损害发生或扩大的原因，则承担共同赔偿责任。老年人在养老机构生活期间，因地震、雷击等不可抗拒的自然因素造成人身损害的，养老机构如果根据相关预警，已采取了安全防范措施的，养老机构不承担责任。《侵权责任法》未将意外事件列为法定免责事由，但在现实生活中，如遇到突发安全事件等造成老年人人身损害的，养老机构也可据此免责。养老机构服务合同中约定的免责条款，属于格式条款的，应当按照合同法的规定，做出不利于条款提出者的解释。

　　小结

　　鉴于养老机构的快速发展，养老服务纠纷的日益频发，建议尽快从法律上明确养老机构服务责任，或者由行业主管部门以部门规章形式，参照教育、医疗等行业做法，制定养老机构纠纷预防与处置办法，明确纠纷预防和处置原则、程序、归责原则、责任承担方式、免责事由等，有效预防和准确处置老年人与养老机构纠纷，保护老年人、养老机构及服务人员的合法权益。

　　另外，针对养老机构普遍存在安全措施不完善、抗风险能力差等问题，在矫正争议不能完全适应现代侵权赔偿的形势下，依靠风险共担机制，采取分配正义原则，对构建养老机构安全发展环境尤为迫切。与矫正争议不同，分配争议主要关注的是如何将权利、义务和责任分配给一个社会或群体成员的问题。推动建立养老机构责任保险制度，提高养老服务行业风险意识，加强养老责任保险业务管理和风险管理，建立费率浮动机制，使养老机构管理服务与保费制度相结合，督促养老机构减少事故发生。

　　摘要

　　养老机构造成入住老年人人身和财产损害的，依法应当承担赔偿责任。研究养老机构侵权责任类型化，应确定养老机构安全保障义务和安全注意义务的内容和形态，以过错原则为主、过错推定原则为补充确定归责原则，应厘清养老机构与监护人责任、职务责任、第三者加害责任等相关责任关系，明确养老机构免责事由。此外，还要完善养老机构综合责任保险制度，更好地维护老年人合法权益，构建养老机构安全发展环境。

　　随着我国人口老龄化进程加快，家庭养老功能日益弱化，养老机构在为失能、半失能的老年人提供专门服务，特别是开展康复、护理和应急处置等方面的功能愈发重要。但由于设施条件、服务人员的限制，风险分担机制的缺乏，相关政策不完备，导致服务侵权呈多发态势，善后处置不规范，迫切需要加强侵权类型化研究，构建完善养老服务侵权责任制度。

　　养老机构侵权责任概念和特征

　　(一)养老机构侵权责任概念及法律关系

　　养老机构是为老年人提供集中居住和照料服务的机构。养老机构侵权责任，是指老年人在入住养老机构期间，因养老机构未尽到管理服务职责，导致其遭受人身财产损害时，养老机构所应承担的赔偿责任。准确界定养老机构与入住老年人间法律关系的性质，是确定养老机构侵权责任的前提和基础。通说主要有监护关系说和契约关系说，其中监护关系说又可分为监护权转移说和监护职责委托说，但二者都无法解释完全行为能力老年人与养老机构之间的法律关系。

　　监护权转移说的最大缺陷在于《老年人权益保障法》并没有监护权可以转移的规定。监护职责委托说则依据养老服务合同的约定，受监护人或代理人委托照顾老年人生活，其与监护职责中的照顾责任在表现上一致，时间上相容，并且具有合同载体，对于入住老年人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的，可以看作是契约关系说在监护法律关系的另一种阐释。从维护法律关系圆满出发，将养老机构与入住老年人之间关系定位于契约关系更为妥帖。

　　适应人口老龄化的严峻形势和老年人刚性的专业化养老需求，在“十二五”期间，我国养老机构呈现快速发展，机构数量、床位以及入住老年人数均快速增长，养老机构服务纠纷也相应增多。但相较于《侵权责任法》对医疗机构、教育机构等的责任所做的特别规定，现行法律均未对养老机构责任做出类型化规范。但值得注意的是，新制定的《食品安全法》、《建筑设计防火规范》等法律和国家标准，都已经将养老机构作为一类特殊的公共服务机构明确列出，可以预见，随着养老服务业的进一步发展，《侵权责任法》等民事基本法律也势必对养老机构做出特别规范。

　　(二)养老机构侵权责任特征

　　养老机构责任的特殊性主要表现在：1.养老机构具有浓厚的公益色彩，机构性质主要是以民办非企业单位、社会福利机构和事业单位为主。2.养老机构对于老年人的居住生活具有一定的控制力。养老机构对老年人负有保护、照料的法定和合同义务。3.养老机构服务的对象多以失能失智老年人为主，相当部分属于限制民事行为能力和无民事行为能力人，自理和自护能力差，需要依照评估后协商确定的护理等级予以谨慎照顾。从司法实践来看，养老机构服务纠纷往往存在合同责任、养老机构安全保障义务下的侵权责任、第三人侵权责任和子女的监护责任相互交叉，加之双方当事人，尤其老年人举证能力弱、辨识能力差，纠纷处理难度大。一方面，从鼓励行业发展，维护社会资本进入养老领域的积极性，不能科以过重责任；另一方面要保护老年人合法权益，维护行业规范性，需要法官在利益衡量和自由心证的基础上不断进行个案权衡。

　　养老机构侵权责任的主体及其义务来源

　　(一)养老机构侵权责任的主体范围

　　依据《侵权责任法》第37条之规定，违反安全保障义务的侵权责任的义务主体范围应当是养老机构的管理人，受到安全保障义务保护的权利主体，主要是在养老机构集中生活的老年人。上述概念相对狭窄，从近年来实际发生的侵权纠纷看，借鉴英美法中有关土地利益占有者和进入土地利益范围的人的概念进行扩充性解释可更充分保护相对人利益。

　　按照养老机构是否为直接加害人作为判断标准进行划分，养老机构未尽到安全保障和安全注意义务造成入住老年人损害时应当承担侵权责任，此时，侵权行为来自养老机构自身，如养老机构服务设施存在安全隐患，提供的食品不符合卫生安全标准等，这些均属于养老机构服务活动中的风险。第三人行为是指除加害人和受害人之外的第三人对损害的发生或扩大具有过错，而应当承担侵权责任的情形。第三人与当事人没有意思联络，即便在广义的第三人行为时，第三人与加害人之间也不存在共同故意和过失。养老机构因未尽到管理职责而应承担的相应补充责任。第三人应当是与养老机构不存在劳动合同关系、劳务关系或者管理关系的人员，一般是指除了养老机构工作人员，以及其他入住老年人之外的人员。

　　养老机构直接侵权责任与第三人侵权时养老机构的侵权责任在过错责任表现形式和承担责任上不同。在表现形式上，直接侵权体现为过错，第三人侵权则主要是因未尽到管理职责，前者要承担全部责任，后者只承担相应的补充责任。

　　养老机构因其未尽到对第三人的管理要求，而构成对安全保障义务的违反，实质上是一种不作为的过错责任。因此，养老机构对第三人致害的责任仍属于养老机构自己的责任，而不是养老机构对他人的侵权行为承担责任。第三人侵权行为应当发生在养老机构开展的养老服务活动中，地点则应包括养老机构内或者经养老机构组织安排的院外活动场所。第三人侵权的因果关系中，直接原因是第三人的直接侵害行为，间接原因是养老机构没有尽到相应管理、保护等义务的消极不作为。

　　这里的因果关系可以采“合理人”或“善良管理人”标准，即如果养老机构履行了管理保护职责就有可能避免损害后果发生或者减轻损害后果，即证明其不作为与损害的发生存在因果关系。这里也需要对损害发生的时间、地点、养老机构采取避险措施的充分性和合理性等因素综合判断。

　　养老机构对第三人侵权致害的补充责任，是指如果无法查明侵权人或者侵权人不具备足够赔偿能力的，再由养老机构承担补充责任，即第三人作为直接侵权人，应当承担第一顺位的赔偿责任，在赔偿不足以弥补受害人损失的情况下，再结合养老机构不作为的过错程度，按照一定比例承担补充责任。如果养老机构承担了超出其过错程度的部分，则应有权向第三人追偿。

　　养老机构基于服务合同以及法律规定对入住老年人负有安全保障义务。对于进入养老机构的“他人”，具体说包括：探望老年人的家属朋友、参观访问者(不论是否被邀请)、“公共人”(公用事业管理服务人员、相关政府监管部门工作人员等)，养老机构作为土地利益占有者，因自身过错或他人行为造成“他人”人身损害的，应当承担赔偿责任或相应补充责任。

　　(二)养老机构安全保障义务、安全注意义务及其判断标准

　　养老机构侵权责任除适用有关违反安全保障义务的侵权责任的一般规定外，还受到《消费者权益保护法》第七条关于消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全要求的约束。违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违法该义务，直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。

　　通说认为安全保障义务的法理基础来自德国的交往安全义务理论，即“开启或持有特定危险的人所应承担的、根据具体情况有采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确提到了“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织的合理限度内的安全保障义务”，即经营者在经营场所、其他社会活动的组织者在活动场所，对消费者、潜在的消费者、其他进入服务场所的人以及参与活动的人之人身、财产安全依法承担保障义务。

　　有学者将安全保障义务的内容概括为：

　　1.危险预防义务，包括告知义务、警示义务、防范义务等。

　　2.危险消除义务，包括消除和控制危险的义务、保护义务等。

　　3.损害发生后的救助义务。入住老年人作为受害人时，养老机构的安全保障义务既来自于《消费者权益保护法》关于经营者的安全保护义务，也来自于养老机构服务合同约定的主义务，两种义务存在竞合。

　　安全保障义务是一种避免危险和控制或去除危险的谨慎注意义务，是法定义务中的危险防止义务，违反该义务的后果就是侵权损害赔偿责任。在法国，最高法院在判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。

　　如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。就养老机构来说，作为养老服务的提供者和场所的土地利益者，其对于老年人建筑设施的适用性和安全性，以及进入土地利益范围的人，包括但不限于入住老年人，应尽到合理性安全的保障义务。

　　安全注意义务起源于英国，英美侵权法上的注意义务也被称为谨慎义务，是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损失的义务，违反的将构成过失责任。从广义上讲，安全保障义务应当为注意义务所包含。对于安全注意义务，无论是罗马法上的“善良家父”标准，还是英美法系的“合理人”标准，都属于一种客观化的过失标准，即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某种年龄通常所具有的知识、能力。

　　王利明指出“合理人在各方面并不愚笨，虽并非为一个完美无缺的公民，也不是谨慎的楷模，但他是谨慎的、勤勉的、小心的人，若法律要求他与他人打交道时应有某种程度的技术、能力，他必须具有此种技术和能力，如法律为指导一般人的行为做出了特殊要求，合理人为满足此种要求必须调整自身的行为。养老机构的注意义务主要是针对其特定的服务对象的服务行为，是否达到了法律法规、规章或者操作规程所要求的通常的注意程度，主要可从以下方面把握：

　　1.法律法规规定和技术标准要求。

　　即养老机构应当符合与服务行为相关的法律法规规定，并按照国家有关规定建立健全安全、消防、卫生、财务、档案等规章制度，制定服务标准和工作流程，并予以公开。除前文提到的《食品安全法》等法律规定外，还应当符合《老年人社会福利机构基本规范》、《养老机构基本规范》等国家和行业标准。

　　2.特别标准，也称个性标准。

　　由于入住老年人在身体、精神状况等方面差异较大，各地养老机构通行的做法是进行入院前体检和评估，依据《老年人能力评估》行业标准，对老年人的日常生活活动、精神状态、感知觉与沟通、社会参与进行逐项评估，并以此确定护理等级。不同的护理等级意味着服务人力配置、护理频次、服务内容，以及收费标准的明显差异。按照权责一致原则，对于护理等级较高的失能老年人，养老机构承担的安全注意标准也就较高，没有实施与护理等级相适应的安全保障义务导致损害的，即应当承担赔偿责任。因此比较而言，较之安全保障义务，养老机构的安全注意义务应当是一种更严格的义务。

　　(三)养老机构安全保障义务和安全注意义务的表现形态

　　养老机构安全保障义务主要包括：

　　1.积极履行防止侵害义务，及时对可能发生或正在发生的侵权行为进行有效的防范或制止。

　　2.及时发现并消除养老服务设施设备或者服务场所存在的安全隐患。

　　3.及时制止或者消除管理服务人员的人为危险。

　　4.对于已经存在的危险或者潜在的危险履行告知义务。

　　5.组织老年人文体活动或院外活动时，对老年人进行安全保护教育并采取合理安全防护措施等。

　　养老机构安全注意义务则主要包括：

　　1.确保养老护理员、执业医师护士适格的注意义务，即确保养老护理员接受过相应护理知识技能的培训并能够胜任岗位需要，确保养老机构聘用的专业技术人员具备法律规定的执业资格或技术等级。

　　2.养老机构还要对管理服务人员履行服务行为时是否符合管理制度和操作规程要求进行监督，因怠于监督，导致未及时发现并予以纠正，造成损害的，亦应承担相应责任。

　　3.提供符合国家法律、标准规定，以及安全保护要求的药品、食品及相关老年人专用服务用品，定期对老年人活动场所和物品进行消毒或清洗。

　　4.建立相关内部管理制度并严格遵守的义务。

　　5.根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务，并对失能失智老年人进行特别照护的注意义务。

　　养老机构侵权损害赔偿责任归责原则

　　归责，是一种价值判断标准，即依照何种根据作为判断行为人因其行为和物件造成他人损害而承担责任。归责原则体现了法律的价值导向和社会认知，并在经济社会不断发展变化中逐步完善。关于我国侵权责任法上的归责原则体系学界有不同认识，按照现行法律规定，该体系由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错原则三个归责原则构成，不再把公平原则作为一个独立的归责原则，只是将其作为一种侵权责任形态。②对于养老机构责任，应当根据不同情况，适用不同的归责原则。

　　(一)过错责任原则

　　过错原则是侵权责任法的基本归责原则，是调整一般侵权行为责任归属的主要归责原则。其构成要件包括：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。对于限制民事行为能力的老年人和具有完全民事行为能力的老年人，虽然一定程度上丧失认知和判断能力，或者精神状况出现衰退，但仍能够在一定程度上理解自己行为的后果，对危险行为也具有一定的辨识力。从鼓励老龄人更好地参与社会生活，实现有作为、有进步、有快乐的“三有”目标出发，法律应当支持其参与养老机构组织的各类文化娱乐和康复保健活动，以及其他社会活动，从而提高生命质量延缓衰老。因此，在入住期间因养老机构未尽到安全保障义务和安全注意义务的，应当承担责任，即适用过错原则，由老年人及其监护人就养老机构存在过错承担举证责任。

　　(二)过错推定原则

　　《侵权责任法》将过错推定原则作为一项独立的归责原则，是对传统过错责任原则的修正。通过在证明主观过错要件上实行举证责任倒置，减轻受害人的举证责任，使之居于诉讼有利地位，能够更加有效地救济受害人利益。具体到养老机构侵权责任，对于完全失能失智，被确定为无民事行为能力的老年人，由于没有任何辨识能力，也缺乏自我防护和防范意识，且养老机构收取的服务护理费用相对更高，因此应当要求养老机构尽到最高的安全保障和注意义务，并适用过错推定原则和举证责任倒置，即无民事行为能力老年人在养老机构入住期间受到人身损害的，养老机构应当承担责任，但能够证明尽到安全保障义务和管理服务职责的，不承担责任，通过加重养老机构责任，最大化地保护无民事行为能力老年人的权益。

　　(三)无过错责任原则

　　无过错责任原则也称客观责任或严格责任，是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人都要承担侵权责任作为一个独立的归责原则，并独立地调整着产品责任、高度危险责任等特殊侵权行为的责任的归属。赞成者认为，养老机构承担无过错责任应严格限定在《侵权责任法》规定的几类特殊情形下：

　　具体包括：

　　1.养老机构提供的服务设施、药品、食品等因质量不合格造成老年人伤害。

　　2.养老机构进行高度危险作业致害。

　　3.养老机构造成环境污染致害。

　　4.养老机构饲养动物致害等。否认说认为，按照《侵权责任法》的规定，适用无过错责任原则应由法律明确规定，但法律已经确认了养老机构的过错责任原则，不应再加重责任。

　　养老机构的主要功能在于对老年人的集中照料和康复护理，其并不是设备用品的生产者和销售者，也不从事高度危险作业等存在严重危险的服务行为，从整体上讲，养老机构服务行为不应适用无过错责任。当然，也不排除养老机构饲养动物等出现伤害老年人或他人的例外情形，但这应直接适用其他特别规定。

　　(四)公平责任原则

　　公平责任原则并不能成为一个独立的归责原则，而只是在考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、当事人经济状况等实际情况，适当给受害人以补偿。近年来，在养老机构服务纠纷处理中，特别是对于老年人互伤造成的人身损害，养老机构并不是加害人，而仅是伤害事故发生的地点，与入住老年人损害之间并不实际关联，也不存在管理服务方面的过错，但由于家属的无休止缠闹，最终养老机构往往采取息事宁人的方式赔钱了结，形成了“不闹不赔、小闹小赔、大闹大赔”的错误导向。①在当前社会环境下，要求养老机构承担公平责任，片面加重了机构责任，放纵了侵权人的侵权行为，导致公平责任的滥用，最终出现无论养老机构有无过错，都难逃破财免灾的后果，这对于维护养老机构利益，营造健康和谐服务氛围极为不利。因此，应当严格限制公平责任原则在养老机构侵权纠纷中的适用。

　　养老机构侵权责任形态及基本类型

　　养老机构违反安全保障和安全注意义务，造成老年人人身损害的，可以从内容等不同角度，对其责任的类型做出不同的理解。

　　(一)养老机构服务活动引起的责任

　　因服务活动引起的责任，主要是指在服务过程中因养老机构没有尽到照护、管理职责造成老年人的损害，可以具体概括为以下方面：

　　1.由养老机构按照服务实施的生活照料、康复护理、运动保健、文化娱乐等活动中，如果养老机构未尽到相应的安全教育和保护职责，没有向老年人说明安全操作规程，没有在可预见范围内提供必要的防护措施，或安排了超过老年人生理机能承受范围的活动，养老机构应对由此给老年人造成的伤害承担侵权责任。

　　2.由养老机构组织的院外参观旅游、陪同就医等活动，如果没有尽到安全保护、照料和管理等相应义务，导致老年人伤害事故发生，养老机构应当承担责任。养老机构将活动委托给其他承办人的，承办人承担侵权责任；养老机构有过错的，如委托的承办人不具有相应资质、租赁的交通工具不符合道路交通安全规定等，养老机构存在选任不当的过错，其应承担相应责任。

　　3.养老机构的管理服务人员在履行服务管理职务行为，导致老年人人身损害的，养老机构应当承担侵权责任。

　　4.养老机构聘用的管理服务人员不具有上岗资格，或者存在精神疾病或传染疾病，但未采取必要措施，导致老年人人身受到损害的，养老机构应当承担侵权责任。

　　需要着重讨论的是养老机构对服务人员职务侵权行为的责任，形态与责任承担问题。养老服务人员是养老服务业发展的重要依靠力量，其专业技术水平以及职业道德素养直接关系到服务质量和老年人权益。根据养老机构性质不同，其管理服务人员包括事业单位编制内人员，签订劳动合同的合同制服务人员，以及劳务派遣的劳务人员。

　　所谓职务行为，应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理关联的事项。此种事项，与雇佣人所委办事务，具有内在之关联，雇佣人可得预见，事先加以防范。界定职务行为，一般有雇主意思说、雇员意思说和客观说三种。雇主意思说和雇员意思说在学理上均被认为系采用主观标准，即以行为人的主观意思表示作为判断职务行为与否的标准。其缺陷在于主观标准很不确定，易造成自相矛盾的窘境。养老机构服务人员的服务行为只要与服务宗旨具有适当关联，且能够被养老机构所预见和控制，即可认为属于职务行为。

　　养老机构服务人员职务侵权行为具体可以包括：

　　1.虐待、体罚或者变相体罚老年人。

　　2.组织老年人从事危险性活动或者在有危险性的活动场所活动。

　　3.在履行职责期间，对于老年人可能出现的危险状况或行为，未能及时发现并采取预防措施，或者发现后处理不当造成损害后果等。按照《侵权责任法》的规定，养老机构服务人员在执行工作任务造成老年人损害的，由养老机构承担责任，服务人员本身有过错的，养老机构承担责任后，可以依照法律规定或聘用(劳动)合同约定追偿。

　　目前许多养老机构采取劳务派遣方式，解决用工不足问题，对于被派遣的服务人员因执行服务任务造成老年人损害的，也应当由养老机构承担侵权责任，派遣单位有过错的，应承担相应补充责任。在养老机构对外承担全部赔偿责任的情况下，养老机构可以向派遣单位进行追偿。但如果劳务派遣单位已经承担了与其过错相适应的补充责任，则养老机构不得再对劳务派遣单位行使追偿权。

　　(二)养老机构服务设施引起的责任

　　主要是指因建筑设计、护理设备、洗浴设备、康复器材、辅助器具等服务设施存在瑕疵甚至缺陷，导致老年人的损害，养老机构应当承担责任。瑕疵或缺陷包括设施本身有瑕疵或缺陷和管理维护上有欠缺，即养老机构对其设施的维护、检修不及时不符合要求等。

　　具体可以分为：

　　1.养老机构的服务和生活设施，如建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成老年人损害，养老机构不能证明无过错的，应当承担侵权责任。

　　2.养老机构在院区内进行工程施工、包括装修改造等，没有设置明显标识或采取安全措施造成老年人损害的，施工人应当承担侵权责任，养老机构没有尽到保护职责的，也应当承担相应责任。

　　3.养老机构内堆放物、林木折断造成老年人损害，养老机构不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　(三)作为的侵权责任和不作为的侵权责任

　　以养老机构所负义务来源和责任范围的不同，将养老机构责任划分为作为的侵权责任和不作为的侵权责任。作为的侵权责任，是指养老机构的工作人员实施积极侵权行为造成老年人的人身伤害，主要是非因照护活动而对老年人有故意加害行为，如体罚、身体伤害、限制人身自由等，由此造成的老年人损害应当由加害人承担责任，养老机构承担连带责任。不作为的侵权责任，是指养老机构因其消极不作为的侵权行为，主要是未履行法律或者合同约定的作为义务，例如护送老年人外出旅游时未尽到安全保护义务导致老年人人身受到损害。

　　另外，由于养老机构实行行政许可制度，对于未经许可设立的养老机构，擅自对外开展营业的，应当由许可机关责令改正，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，这类养老机构即可能存在行政责任、民事责任和刑事责任的竞合，此时养老机构承担公法上的责任，即行政责任或者刑事责任的，并不豁免民事责任。当其财产不足以同时满足承担民事赔偿责任和承担罚款、罚金及没收财产等行政或刑事责任时，按照民事责任优先原则，养老机构应当优先承担民事责任。

　　养老机构侵权责任的免责事由

　　免责事由，也称抗辩事由或阻却事由，是指减轻或者免除行为人责任的理由，其是由侵权行为归责要件派生而来，对抗性是免责事由的核心特征，即可以对抗侵权行为的违法性要件，造成加害行为虽然发生侵害他人权利或利益的法律后果，却在法律上不被视为违法行为。

　　一般免责事由主要包括：基于行为人的行为之正当性的免责事由，主要有正当防卫、紧急避险、依法执行职务等；基于客观事件的免责事由，主要指不可抗力；基于被害人或者第三人有过错的免责事由。因尊老敬老的传统，以及老年人因身体和精神原因较易受损害的客观事实，养老机构在承担责任时往往在社会道义和舆论评价中处于不利地位，按照《侵权责任法》规定，参考医疗、教育等行业关于责任处理有关免责事由的规定，合理设定养老机构责任的免责事由，对于厘清责任边界，提醒老年人及其监护人合理关注避让危险，鼓励养老机构依据老年人身心特点扩大老年人社会参与、丰富服务内容等都具有积极意义。依据《侵权责任法》第三章关于不承担责任和减轻责任情形的有关规定，养老机构责任的免责事由包括：

　　(一)老年人自身及监护人存在过错

　　老年人及监护人存在过错即与有过失(过失相抵)。养老机构入住老年人在机构内受到人身损害，养老机构已经尽到安全保障和安全注意义务，但由于老年人自身过错，或者其监护人没有尽到监护责任造成的，损害应当由自己承担。而如果养老机构未能完全尽责，但老年人及监护人存在过错导致损害直接发生或者损害后果扩大的，应当减轻或者免除养老机构责任。

　　具体情况包括：

　　一是养老机构就老年人可能造成自身或者他人人身伤害的危险行为已经予以劝止或者合理管控，但老年人仍然拒不纠正，造成人身伤害的。

　　二是老年人或其监护人不如实陈述或者故意隐瞒身体精神状况或患病情况，或者不认可经评估确定后的护理等级，执意降低护理等级，客观上加重养老机构注意义务，老年人发生人身损害的。

　　三是老年人在监护人的直接监护下，例如返家、带出机构外就餐、由监护人负责进食、或者进食自带食物等，造成人身伤害的。上述情形下，养老机构可以提出抗辩，免除或者减轻赔偿责任。

　　(二)自甘风险

　　如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿。养老机构中的老年人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或者放任此种后果的发生，故意造成损害，

　　一是老年人违反法律规定或社会准则，以及养老机构内部管理制度，实施了按照其认知能力应当明知的危险行为，造成人身伤害事故的，养老机构不承担责任，但对于无民事行为能力老年人，因不具备辨识能力，养老机构不得据此抗辩免责。

　　二是老年人自杀、自伤等自害行为，养老机构已经尽到注意义务并及时采取施救措施，防止损害后果扩大的，养老机构不承担责任。但需要特别注意的是，行使自甘风险抗辩的前提是老年人作为受害人，其故意行为是其损害发生的唯一原因，如果养老机构对损害的发生也有故意或者重大过失的，应适用与有过失的规定。

　　(三)其他免责事由吃货的自我修养

　　其他免责事由主要包括第三人的原因、不可抗力、意外事件以及协议免责条款等。第三人原因是指受害人的损害后果全部或者部分是由于第三人过错造成，被告从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。

　　养老机构责任适用过错责任和过错推定原则时，如果能够证明第三人的行为是老年人遭受损害的全部原因，即第三人行为与损害之间存在直接因果关系，则应免除养老机构的责任，由第三人对老年人承担侵权责任。如果第三人具有故意和重大过失且是养老机构所不能预见，或者养老机构的行为仅充当了第三人行为的媒介、工具或者手段，或者仅具有轻微过失，则养老机构可以抗辩免责。

　　如果第三人具有故意和重大过失，养老机构具有一般过失，养老机构应在其能够防止或制止损害的范围内承担补充责任。如果第三人和养老机构共同造成损害，二者的行为均是损害发生或扩大的原因，则承担共同赔偿责任。老年人在养老机构生活期间，因地震、雷击等不可抗拒的自然因素造成人身损害的，养老机构如果根据相关预警，已采取了安全防范措施的，养老机构不承担责任。《侵权责任法》未将意外事件列为法定免责事由，但在现实生活中，如遇到突发安全事件等造成老年人人身损害的，养老机构也可据此免责。养老机构服务合同中约定的免责条款，属于格式条款的，应当按照合同法的规定，做出不利于条款提出者的解释。

　　小结

　　鉴于养老机构的快速发展，养老服务纠纷的日益频发，建议尽快从法律上明确养老机构服务责任，或者由行业主管部门以部门规章形式，参照教育、医疗等行业做法，制定养老机构纠纷预防与处置办法，明确纠纷预防和处置原则、程序、归责原则、责任承担方式、免责事由等，有效预防和准确处置老年人与养老机构纠纷，保护老年人、养老机构及服务人员的合法权益。

　　另外，针对养老机构普遍存在安全措施不完善、抗风险能力差等问题，在矫正争议不能完全适应现代侵权赔偿的形势下，依靠风险共担机制，采取分配正义原则，对构建养老机构安全发展环境尤为迫切。与矫正争议不同，分配争议主要关注的是如何将权利、义务和责任分配给一个社会或群体成员的问题。推动建立养老机构责任保险制度，提高养老服务行业风险意识，加强养老责任保险业务管理和风险管理，建立费率浮动机制，使养老机构管理服务与保费制度相结合，督促养老机构减少事故发生。